Der 3. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts hat entschieden, dass ein Auftragnehmer, der sich ohne Einschränkungen zur Mängelbeseitigung bereit erklärt hat, sich anschließend nicht mehr auf Verjährung berufen kann, selbst wenn er zuvor die Einrede der Verjährung erhoben hat.
Die Klägerin ließ ein Neubauvorhaben von zwei Mehrfamilienhäusern mit 26 Wohneinheiten und Tiefgarage errichten. In diesem Zusammenhang beauftragte sie den Beklagten mit Vertrag vom 15./17.05.2006 mit der Lieferung und dem Einbau einer Folienabdichtung für das Tiefgaragendach, der Herstellung von Klinkermauern im Garten und der Vornahme gärtnerischer Bepflanzung. Als Vertragsgegenstand ist die Ausführung der Leistungen "Außenanlagen" genannt. Weitere Bstandteile des Vertrags waren das Leistungsverzeichnis, das Angebot des Beklagten, "Besondere Vertragsbedingungen" (mit "Zusätzliche Vertragsbedingungen" überschrieben, nachfolgend ZVB) und die VOB-Teile B und C sowie das Verhandlungsprotokoll vom 04.05.2006 nebst Anlagen.
Nach Ziffer 10.1 der ZVB sollte die Gewährleistungsfrist des Beklagten für die von ihm und seinen Subunternehmen erbrachten Leistungen vier Jahre betragen. Eine solche Regelung fand sich auch in dem Dokument "Allgemeine Vorbemerkungen". Dort hieß es unter Ziffer 6. weiter:
Werden innerhalb der vereinbarten Gewährleistungsfrist Mängelbeseitigungsarbeiten ausgeführt, so beginnt nach Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung für diese Leistung eine neue 2-jährige Gewährleistungsfrist zu laufen.
Die Abnahme der Hauptleistung wurde am 30.11.2006 durchgeführt.
Die erste Mängelanzeige über eine Durchfeuchtung in einem Teil der neuen Tiefgarage erfolgte im Herbst 2008, woraufhin vielfach Teilbereiche geöffnet wurden, um eine eventuelle Unduhtigkeit zu orten. Mit Schreiben der von der Klägerin beauftragen Architekten, der Nebenintervenientin IDEA Architekten, vom 20.11.2009 wurden "wiederholt aufgetretene Leckagen in mehreren Bereichen der neuen Tiefgarageneinheit" nach einer gemeinsamen Begehung mit dem Beklagten beanstandet.
Der Beklagte führte anschließend mehrere Jahre Untersuchungen und Mängelbeseitigungsarbeiten durch.
mmit Antag der Klägerin vom 17.02.2014 beim Landgericht Hamburg eingeleiteten selbständiges Beweisverfahren ließ der Beklagte die Einrede der Verjährung erheben. In diesem Verfahren erstattete ein Sachverständiger ein Gutachten, in dem er erhebliche Mängel der Abdichtung feststelle und einen Mängelbeseitigungsaufwand in Höhe von 58.218,04 EUR errechnete. Alle diese Punkte betrafen Arbeiten des Beklagten.
Nach Vorlage des Sachverständigengutachtens verhandelten die Parteien über Nachbesserungsarbeiten. Der Beklagte ließ durch seine Verfahrensbevollmächtigten mitteilen:
Mein Mandant ist bereit, die festgestellten Mängel, soweit sie seinem Gewerk zuzuordnen sind, abzustellen und zu beseitigen.
Es wird angeregt, dass noch die Ergänzung des Sachverständigengutachtens abgewartet wird, um sicherzugehen, dass auch alle Mängel erfasst sind. [...]
Ich gehe davon aus, dass dieser Punkt jedoch relativ kurzfristig geklärt werden kann, so dass mein Mandant dann die Mängelbeseitigungsarbeiten im Übrigen ausführen kann.
Nach ergänzender Stellungnahme des Sachverständigen wurde das Verfahren am 06.07.2015 formell beendet. Mit Schreiben seiner damaligen Verfahrensbevollmächtigten vom 03.07.2015 ließ der Beklagte seine Bereitschaft wiederholen, die festgestellten Mängel - soweit sie seinem Bereich zuzuordnen seien - abzustellen und zu beseitigen. Er bat um Mitteilung, wann Gelegenheit bestehe, mit der Mängelbeseitigung zu beginnen. Zwischenzeitlich forderte die Klägerin den Beklagten zur Mängelbeseitigung auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.07.2015 ließ der Beklagte um Fristverlängerung für die Mängelbeseitigung bitten. Dort war weiter ausgeführt:
Um die Mängelbeseitigungsarbeiten fachgerecht und auch so auszuführen, dass eine nachhaltige Mängelbeseitigung erfolgt, ist es zwingend notwendig, dass ein ausreichender Zeitraum eingeräumt wird.
Mit Schreiben vom 01.09.2015 stellte der Beklagte die Vornahme für Ende Oktober 2015 in Aussicht. Mit Schreiben vom 16.09.2015 lie0 der Beklagte die Nachbesserungsankündigung als gegenstandslos bezeichnen und verwiesen auf "eine eindeutige Verjährungssituation".
Mit der am 26.11.2015 zugestellten Klage hat die Klägerin Vorschuss für die Nachbesserungsarbeiten auf der Basis des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen verlangt, auf dessen Feststellungen sie sich beruft.
Die Klägerin hat behauptet, nach der Mängelrüge im November 2009 seien Abdichtungsbemühungen des Beklagten ohne Ergebnis geblieben. Der Beklagte habe bereits im gemeinsamen Ortstermin am 11.11.2009 zugesagt, die Leckagen auf seine Kosten elektronisch orten zu lassen und zu beseitigen. Weitere Maßnahmen habe der Beklagte im Frühjahr 2011 vorgeschlagen, in den Jahren 2011 und 2012 weitere Prüfungen und bis zum Frühjahr 2013 Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt. Keineswegs seien die vom Beklagten durchgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten punktuell gewesen. Der Beklagte habe umfängliche Maßnahmen zur elektronischen Ortung der Leckagen angekündigt und durchgeführt, die sich auf sämtliche Undichtigkeiten bezogen hätten. Exakt die vom Sachverständigen festgestellten Werkmängel seien für die Leckagen verantwortlich und Ursache der Mängelsymptome gewesen.
Die Klägerin hat ferner behauptet, die dem Beklagten vorgelegte Planung sei ausreichend gewesen. Zudem sei der Beklagte zu deren Anforderung nach dem Vertrag selbst verpflichtet gewesen.
Der Beklagte hat den planenden Architekten den Streit verkündet; auch die Klägerin hat eine entsprechende Streitverkündung ausgesprochen. Diese sind dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Der Beklagte hat ferner den ihn im selbständigen Beweisverfahren vertretenen Rechtsanwälten den Streit verkündet, die dem Rechtsstreit ebenfalls auf Seiten der Klägerin beigetreten sind.
Das OLG gab der Klage statt.